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例如，古典法时代之普布利奇安之诉的效力仅仅只是令原告获得诉权，而非令其终局性地获得物之所有权，而I.2, 10, 7却通过拟制使欠缺形式要件的遗嘱终局性地成为一项有效的遗嘱。

但养子女无效，而被出养的卑亲属对生父有效。不过，在具体的拟制技术方面，与遗产占有之诉和遗产买受之诉不同，对物拥有人不是直接被拟制为真正所有权人—在普布利奇安之诉中，裁判官灵活地运用了取得时效制度，其仅仅只是假设取得时效的期间已经届满。

[183]同注182引书，第172页。[116]陈华彬：《民法总论》，中国法制出版社2011年版，第250页。[101][美]布莱恩•蒂尔尼、西德尼•佩因特：《西欧中世纪史》，袁传伟泽，北京大学出版社2011年版，第23页。（一）主体教义拟制 优士丁尼的立法中，存在一系列为特定目的而对法律主体为拟制的规范。[122]其二，就事实而言，将敌人士兵的私人财产，尤其是远离战场的敌人士兵的土地、房屋、金钱等其他财产拟制为无主物对于罗马士兵而言毫无意义，因为罗马士兵无法像控制敌人士兵的作战物品与人身那样为有效占有。

[96]该法典是罗马皇帝颁行统一法典之肇始。[177]同注20引书，第13页。换言之，合同的性质本身不允许行政机关以行政行为的方式确认或者执行其请求权。

我国行政诉讼法在最近一次修改过程中取消了具体行政行为和抽象行政行为的划分，将二者统一为行政行为。许多研究都建议参照这两种立法例设计我国的行政协议强制执行制度。在这一阶段，采购人需要遵照合同约定的方式和期限从供应商完成采购，是履行合同的过程。另一方面，特定历史条件下形成的行政法院—普通法院二元司法结构，为行政优益权的发展提供了稳定的司法环境。

第二，行政强制执行和解协议与治安处罚担保协议的适用需要具备一定的条件，其存在与否必须以行政强制执行和行政处罚作为前提。[18]严益州：德国行政法上的双阶理论，载《环球法律评论》2015年第1期。

但反对意见认为，如果在行政协议的请求权是否可由行政行为加以贯彻这个问题上采取过为宽松的判断标准，那么所有的行政协议请求权均可嗣后作成行政行为加以贯彻，这将使行政协议的根本产生松动。在此，行政协议强制执行的容许性与行政协议的立法初衷——即公共利益的实现紧密联系起来。[4][德]乌茨·施利斯基：《经济公法》，喻文光译，法律出版社2006年版，第154页。[12] 而在中国，行政协议刚刚为法规范所接纳，围绕行政协议的制度构建还有待完善。

但同时，法律也预设了当被执行人和被拘留处罚的人不履行上述协议时，行政机关应当采用的程序（如行政强制法第四十二条第二款、治安管理处罚法第一百一十一条）。但在传统行政诉讼制度下，没有正常的行政契约诉讼途径，影响所及公法契约常遁入私法契约。那么当行政相对人的履行义务出现瑕疵时，事实上已构成违法，行政机关有权通过强制手段进行处理。[18]第二阶段涵盖从中标成交到合同履行完毕的过程。

因为行政机关有可能在缔结合同的过程中向行政相对人施压，强迫其写入自愿接受强制执行的条款，进而取得执行名义。第一阶段涵盖了从发布采购文件到中标成交的过程。

在行政强制执行和解协议和治安处罚担保协议中，行政机关有理由基于在先的行政行为对违反协议的行政相对人依法强制执行。而没有规定行政相对人不履行行政协议时，行政机关如何进行监督。

在一般情况下，行政机关应先向行政相对人发出具有行政行为效力的履行合同的命令，要求其在期限内履行义务。这样，规定在该条第一款第（十一）项的行政协议也应当界定为一种行政行为。[14]因此，笔者尝试在现行的法律体系内发掘行政协议的强制执行路径。换言之，在这类行政法律关系中，首先存在一个在先的行政行为，然后根据行为客体对公共利益和第三人利益的影响程度来决定行政协议的存续。于是，有观点依据行政诉讼法第九十七条主张行政相对人不履行行政协议义务时，行政机关可申请强制执行。总之，应当在现行法秩序框架内，明确行政协议强制执行的正当性和适用方法，以延宕行政协议有待立法形成所产生的不利影响。

而强制执行因其强烈的公法属性与合同价值相悖，几乎没有得到规章以上法律规范的直接承认和采纳。二、行政协议强制执行的容许性 从形式上看，合同与强制执行存在与生俱来的排斥性。

由此产生的法律关系仍然是行政法律关系，仍然约束的是行使行政职权的行政机关和处于被管理、被支配地位的行政相对人，与平等主体无涉。当合同不能解除或者合同的解除有损于公共利益时，行政机关方能启动强制执行程序。

也就是说，房屋征收的执行名义仍然是行政决定。在这一阶段，采购人需要严格执行预算要求，遵守采购程序，并决定中标的供应商，这些行为都是通过行政决定作出的，应当适用公法规范。

与此同理，在行政处罚中，立法机关也设计了治安处罚担保制度，在公安机关与被拘留处罚的人或者其近亲属之间达成暂缓执行的协议，缓和行政处罚的强度。[17]应当承认，这种将催告书转化为行政决定的方法论尝试值得肯定，但对于催告的法律性质有待商榷，不应简单认定为行政决定。而行政决定是行政机关单方的意思表示，行政协议作为行政机关与行政相对人基于双方的意思表示形成的行政法律关系，无论如何也不能被认为属于行政决定。不过依行政合法性原则，在尚无授权依据的情形下，行政机关与行政相对人都不能就附条件的自愿接受强制执行事项在合同中作出约定。

不过这种立法论的视角无助于缓解当下行政协议强制执行无法可依的紧张状态。由此，合同关系就会转化为权力关系，命令作为单方行政行为也就具备了执行名义的特征。

既适用私法中对其有利的部分签订协议，又援引公法对相对人加以限制甚至制裁，以平等之名行高权之实，以公法遁入私法方式逃避依法行政原则之羁束。因此行政机关应当受依法行政原则至少是法律优先原则的约束，不得通过合同协议的方式扩大法定的活动空间。

意欲真正地从比较法中找寻可鉴之处，必须抓住中外立法例在不同语境下的契合点。[12] [德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第362-363页。

一个值得注意的现象是，一方面立法机关和司法机关都需要在积累和总结实践经验的基础上不断对行政协议制度加以完善。只要行政协议没有放松法律对行政行为的约束，基本上就不应当受到指责。[9]李颖轶：论法国行政合同优益权的成因，载《复旦学报（社会科学版）》2015年第6期。[13]而另一方面，在无规范基础的情况下，行政机关似乎对行政协议的适用有些可望不可即，这显得十分矛盾。

作者简介：周雷，中国人民大学法学院宪法学与行政法学硕士研究生 文章来源：《人民司法·应用》2017年第6期 进入专题： 行政协议 合同履行 强制执行 公共利益 。关键词:  行政协议 合同履行 强制执行 公共利益 一、行政协议强制执行的立法缺位 2014年修改的行政诉讼法将政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等纳入受案范围，为行政协议及其纠纷解决提供了初步的程序法依据。

总而言之，行政机关应先行向行政相对人发出具有行政行为效力的履行合同命令，命令其在期限内履行义务。因此，当行政相对人不履行补偿协议义务时，行政机关将依据征收决定而非补偿协议向人民法院申请强制执行。

即使约定，也无法通过司法审查。即便以单一一种学说很难诠释各时期行政法的发展模式，[11]但相对一致的主张毕竟能够为法治政府建设提供较为明确的理论支撑。